《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第113条：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”

一、判例分析

（一）案例索引

《中国农业银行股份有限公司伊犁分行、伊犁锦城房地产开发有限公司金融借款合同纠纷案》【（2019）最高法民申2834号】

（二）争议焦点及裁判意见

农行伊犁分行在对案涉房屋设立抵押权时是否尽到审慎尽调义务？

最高人民法院认为：在锦城公司以案涉房屋向农行伊犁分行提供抵押之前，该公司已将案涉房屋出售给案外人。锦城公司与案外人签订了房屋买卖合同，虽未办理过户登记，但案外人已经支付价款并实际占有房屋。农行伊犁分行自认锦城公司向其提交的抵押物清单载明前述案涉房屋处于出租状态。在房屋被他人占有使用的情形下，作为专业金融机构，农行伊犁分行应当对房屋的出租情况进行充分的现场调查，以查明出租人是否是锦城公司，抵押物是否存在真实的权利人，从而避免错误接受已出售房屋作为抵押物。本案农行伊犁分行未能提交证据证明其对案涉房屋进行了审慎调查，故其未尽到专业金融机构审慎、合理的注意义务，原判决认定农行伊犁分行对案涉房屋不享有抵押权并无不当。该分行申请再审的理由不成立，本院不予支持。

二、担保公司在对不动产设立抵押权时应尽到审慎尽调义务

《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”以及《物权法》第106条第三款之规定，突破了传统善意取得的适用范围，系抵押权亦可适用善意取得制度的法律依据。即当登记簿错误记载无权处分人为不动产物权人时，无权处分人以该物权设定抵押权的，第三人基于对登记簿记载事项公信力的信赖可善意取得该抵押权。

上述判例中抵押权人虽为银行，但不论是在行业划分上还是抵押权人身份上，银行与担保公司并无太大差异，且法条对此类情况的描述并未区分主体，因此担保公司在对不动产设立抵押权时亦应尽到审慎尽调义务。

尽管上述案例存在特殊情况（已有他案判决支持案外人对案涉房屋的权属），不具有普遍借鉴意义，但该类纠纷已屡见不鲜，为避免诉累和保障抵押权，于担保公司而言，在拟作为抵押物的不动产被他人占有使用的情况下，对于抵押人与案外人隐秘的私下权属交易，确实极难发现，虽实务中不可能要求担保公司做到事无巨细的审慎尽调，但切实充分的现场调查、了解他人占有使用的类别，留存租赁、借用等占有使用事实的音频、书面证据，如租赁或借用协议、租金支付凭证、抵押人和占有使用人书面承诺等，做到“善意”却也是担保公司职责所在。